Estudiando Derecho en la UNED con NeCLO Jurisconsulto - Derecho Civil I, Capítulo 3 - Ordenamiento Jurídico y Fuentes del Derecho

2/12/2018

2º Resumen de la asignatura de Derecho Civil I, capítulo 3 según el plan de estudios de la UNED

1. Estructura general y clases de las normas jurídicas
1.1.       Norma jurídica y disposición normativa.
1.2.       Disposiciones completas e incompletas.
1.3.       La estructura de la norma: supuesto de hecho y consecuencia jurídica.
1.4.       Abstracción y generalidad de la norma.
1.5.       Normas de Derecho común y de Derecho especial.
1.6.       Normas de Derecho general y de Derecho particular.
1.7.       La imperatividad del Derecho: normas imperativas y dispositivas.

2. La génesis de las normas jurídicas: las fuentes del ordenamiento jurídico español.
2.1. El planteamiento civilista y el significado de la expresión «fuentes del Derecho».
2.2. La consideración del tema desde el prisma constitucional.

3. La Constitución española de 27 de diciembre de 1978
3.1. Caracterización general de la Constitución española.
3.2. Eficacia normativa de la Constitución española.

4. Las Leyes
4.1. Las leyes orgánicas y las leyes ordinarias.
4.2. Las leyes autonómicas.
4.3. La función legislativa del poder ejecutivo estatal.
4.4. La legislación delegada y el Decreto legislativo.
4.5. El Decreto-ley.
4.6. La potestad reglamentaria del Gobierno y la Administración: los Reglamentos.
4.7. El orden jerárquico de las disposiciones estudiadas. La costumbre y los usos.

5. La costumbre y los usos.
5.1. Concepto de costumbre.
5.2. Caracteres de la costumbre.
5.3. Los usos normativos.

6. Los principios generales del Derecho.

7.La jurisprudencia.
7.1. La jurisprudencia como fuente del ordenamiento jurídico,
7.2. El recurso de casación como criterio unificador de la doctrina jurisprudencial
7.3. La casación en la Ley de Enjuiciamiento Civil de 2000.
7.4. La doctrina jurisprudencial: ratio decidendi y obiter dicta.

8. El Derecho de la Unión Europea.
8.1. Introducción
8.2. Instituciones de la Unión Europea
8.3. El Parlamento Europeo
8.4. El Consejo de la Unión Europea
8.5. La Comisión
8.6. El Tribunal de Justicia
8.7. El Consejero Europeo

9. Rastros específicos del ordenamiento jurídico europeo

10. Los Tratados europeos.

11. Actos legislativos de la Unión Europea.
11.1. El Reglamento
11.2. La Directiva
11.3. La Decisión
11.4. Los Dictámenes y las Recomendaciones

1. Estructura general y clases de las normas jurídicas

El Derecho es fundamentalmente un instrumento ordenador de la convivencia social, estructurado a partir de un conjunto de reglas que tratan de dar solución a los conflictos sociales. Estas reglas se denominan normas jurídicas y son diferentes de las reglas de conducta.

Los caracteres que diferencian a las normas jurídicas de otras son:

1. Obligatoriedad deben ser respetadas por sus destinatarios

2. Coercibilidad su falta de observancia puede provocar imposición por la fuerza

1.1. Norma jurídica y disposición normativa

Otra característica de las normas jurídicas es la generalidad, que indica que son un mandato de carácter general, que vincula a todos los miembros de una determinada comunidad, por emanar estas de las instituciones o grupos sociales legitimados para ello, como en España las Cortes Generales o las costumbres vinculantes.

Norma jurídica:

«mandato jurídico con eficacia social organizadora»
profesor De Castro

«precepto regulador de la conducta de los ciudadanos, de carácter obligatorio y coercible, inspirado en un criterio de justicia»
profesor García Amigo

Disposición normativa: sirven de vehículo a las normas jurídicas, siendo adoptadas por la autoridad competente, están escritas, aunque no todas las disposiciones tienen una norma, necesitando a veces más de un disposición para concretar una sola norma.

1.2. Disposiciones completas e incompletas

Las disposiciones jurídicas pueden ser:

Disposiciones jurídicas completas (o autónomas) portadoras de una norma jurídica propiamente dicha,

Disposiciones jurídicas incompletas (o fragmentarias, auxiliares, etc.) necesitan combinarse con otras del mismo carácter (para deducir de ellas el mandato normativo) o con disposiciones completas a las que están referidas (precisando detalles, limitando su ámbito de aplicación, etc.).

Dentro de las incompletas podemos dividirlas entre:

a)    Disposiciones que aclaran o desarrollan conceptos o ideas de otras normas jurídicas:

b)    las disposiciones de remisión o reenvío, no contienen en si una regulación propia y te reenvían a otra normativa ya existente para encontrar la solución a un supuesto de hecho normalmente análogo

c)    las disposiciones que concretan la aplicación y eﬁcacia, en determinados casos, de una verdadera norma (en estos casos, estas disposiciones son realmente partes integrantes de la norma).

1.3. La estructura de la norma: supuesto de hecho y consecuencia jurídica

La existencia de una norma jurídica necesita de una disposición

la norma jurídica precisa, al menos, dos elementos fundamentales formulados con carácter general y abstracto:

Supuesto de hecho (o supuesto normativo) es una realidad social que se quiere regular, distintas situaciones fácticas a las que están dirigidas las normas (como un robo, un contrato o incluso un rayo que al caer quema una casa…).

Consecuencia jurídica campo del deber ser mandato o precepto (prohibitivo o permisivo) referido a dicha realidad. (pena para el robo, un despido por incumplimiento, pago de una aseguradora).

Las reglas jurídicas no son solo reglas lógicas, ni descriptivas, sino principalmente reglas de carácter preceptivo (obligatorio) que contienen siempre una valoración del conflicto de intereses que tienden a resolver, así como de la atribución de derechos o imposición de obligaciones que comportan.

1.4. Abstracción y generalidad de la norma

La norma ha de ser formulada de forma general y abstracta, de tal modo que el precepto tienda a solucionar la generalidad de los conﬂictos sociales que se planteen

La generalidad: la norma no está dirigida a una persona concreta y determinada, sino a una serie de personas que guarden relación con una materia (ej. Un militar) o a todas las personas (Código Penal).

La abstracción: la norma jurídica no puede contemplar el supuesto de hecho concreto (o los múltiples supuestos de hecho), sino que debe quedar circunscrita a un supuesto tipo que permita su adecuación a una serie hipotética y pormenorizada de supuestos de hecho, cuya adecuación de éste, a un litigio o controversia concretos ha de llevarse a cabo mediante matizaciones (normalmente complicadas) reservadas a los técnicos en Derecho y, señaladamente, a los jueces a través de sus sentencias.

1.5. Normas de Derecho común y de Derecho especial
Atendiendo a la generalidad de las normas jurídicas y a la especialización de las diversas ramas del Derecho, de forma instrumental y para evitar lagunas del Derecho, así como reiteraciones innecesarias. es frecuente y necesario distinguir entre normas de Derecho común y de Derecho especial.

Normas de Derecho Común constituye el tronco común del Derecho que regula las relaciones entre personas en sí mismas, se le denomina Derecho común para resaltar que el mismo tiene una mayor generalidad y, por consiguiente, cumple una función supletoria respecto del Derecho especial de que se trate, cuando éste, deja de regular alguna cuestión o materia que, por consiguiente, se ve absorbida por la regulación de carácter más general (el denominado Derecho común).

Normas de Derecho Especial normas o sectores normativos tienen por objeto la regulación de materias o relaciones jurídicas determinadas y concretas, dirigidas hacia un sector determinado de los destinatarios potenciales de las normas (los ciudadanos), éstos no vienen considerados o contemplados como personas en sí mismas, sino como integrantes de ciertos colectivos que están sometidos a un régimen jurídico propio.

los comerciantes y empresarios se les aplicará el Derecho mercantil, a los trabajadores por cuenta ajena el Derecho laboral...

En nuestro Ordenamiento jurídico, la función del Derecho común viene desempeñada por el Derecho civil y, en particular, por el Código Civil, cuyo artículo 4.3 dispone…

«las disposiciones de este Código se aplicarán como supletorias en las materias regidas por otras leyes››
artículo 4.3 CC

…el desarrollo actual de los Derechos especiales. a partir de la Codificación, ha mitigado enormemente el valor del Código Civil como Derecho común.

1.6. Normas de Derecho general y Derecho particular

La generalidad de las normas jurídicas tiene un componente territorial, nos referimos a que son de aplicación en todo el territorio de una comunidad política, normalmente identificada como nación, excepciones, por ejemplo, a la existencia de Estados federales, con la legislación propia o en España Derechos forales.

Según su ámbito territorial de aplicación, las normas se dividen en:

1. Normas de Derecho general: aplicables a todo el territorio nacional

2. Normas de Derecho particular, aplicables a límites territoriales más reducidos: comarcas (principalmente las costumbres), regiones (Derechos forales) o Comunidades Autónomas.

1.7. La imperatividad del Derecho: normas imperativas y dispositivas

El Derecho y las normas jurídicas se caracterizan, por su imperatividad: el mandato normativo no tiene siempre el carácter de una imposición o prohibición a veces los protagonistas del acto jurídico en cuestión puedan establecer reglas particulares de resolución del problema y solo en caso de no establecerlas entrarían en juego.

Dicha técnica legislativa obliga a distinguir entre:

Normas imperativas (o de ius cogens = normas de Derecho imperativo o perentorio); el mandato normativo NO permite modiﬁcación alguna por los particulares. quedando circunscrito a la previsión legal, sin que la voluntad contraria de los sujetos intervinientes pueda derogarlo y sustituirlo por otra regla diferente. De ahí que también, de forma ﬁgurada, las llamen normas de Derecho inderogable.

Normas dispositívas (ius dispositivum = Normas dispositivas): mandatos normativos reguladores de supuestos de hecho que pueden ser sustituidos por las personas interesadas en ellos por reglas diversas. En tal caso, la norma jurídica desempeña una función supletoria de la propia capacidad de autorregulación del problema reconocido por el Ordenamiento jurídico a los particulares (autonomía privada). Por tal razón, es frecuente referirse a ellas como normas de Derecho supletorio.

En términos muy generales, el Derecho civil está compuesto fundamentalmente por normas dispositivas. Por el contrario, el Derecho público (administrativo, ﬁscal o procesal) son normas imperativas, no capacidad de autorregulación los particulares.

2. La génesis de las normas jurídicas: las fuentes del Ordenamiento jurídico

2.1. El planteamiento civilista y el significado de la expresión <<fuentes del Derecho>>

«las fuentes del ordenamiento jurídico español son la ley, la costumbre y los principios generales del Derecho»
Artículo 1.1 CC

En dicho artículo se ordenan las fuentes por orden de precedencia (excepto la costumbre en el Dº Foral de Navarra) si existen instituciones o grupos sociales legitimados para crear normas jurídicas: las Cortes Generales pueden dictar leyes, los miembros del pueblo pueden crear costumbres y usos vinculantes para la colectividad, etc. desde un punto de vista técnico, al hablar de fuentes del Derecho se hace referencia al «modo de producción de las normas jurídicas» (F. DE CASTRO) distinguiendo:

a)    Formal, en cuanto modos o formas de manifestación del Derecho, a través de ley o a través de la costumbre: Fuente en sentido formal.

b)    Material, al considerar las instituciones o grupos sociales que tienen reconocida capacidad normativa (las Cortes Generales, el Gobierno, etc.): fuente en sentido material.

«fuentes del Derecho» tiene un signiﬁcado técnico tanto doctrinalmente como historicamente. Aunque, la expresión está en sentido ﬁgurado esta un signiﬁcado preciso en el ámbito jurídico- tiene otros posibles signiﬁcados:

a.    ¿El por qué último del Derecho?, aquí se habla de fuente legitimadora del Derecho, en este sentido el Ordenamiento jurídico se asienta en las ideas de la Justicia y del Derecho natural… como principio inspirador.

b.    fuentes de conocimiento del Derecho en referencia al instrumental del que se sirven los juristas para identiﬁcar el Derecho positivo de una determinada colectividad y un preciso momento histórico; por ejemplo, los repertorios legislativos o cualquier tratado jurídico.

2.2. La consideración del tema desde el prisma constitucional

Se ha aﬁrmado que el título preliminar del Código Civil tiene «valor constitucional»; pero no cabe duda de que mayor valor constitucional tiene el propio artículo 1.2 de la Constitución:

«la soberanía nacional reside en el pueblo español, del que emanan los poderes del Estado»
Artículo 1.2. CE

Al ser la Constitución una derivación de dicha soberanía otorgada por el pueblo español mediante referéndum, es ella la que delimita realmente el sistema normativo y donde se asientan las facultades normativas de las instituciones y del pueblo, por las que pueden dictar leyes en sus respectivos territorios

1.El Estado central, a través de las Cortes Generales,

2.Las Comunidades Autónomas, a través de sus Parlamentos o Asambleas legislativas.

Mientras el Código Civil tiene una visión «interna›› (o nacional) del sistema normativo y de fuentes del Derecho, la Constitución hace gala de una visión más «internacional», dado que -desaparecido Franco y una vez conseguido un sistema democrático- había que prever el ingreso en las Comunidades Europeas, esta previsión se aprecia en el artículo…

«se podrá autorizar la celebración de tratados por los que se atribuya a una organización o institución internacional el ejercicio de competencias derivadas de la Constitución»
Art. 93 CE

…no necesitando su «publicación íntegra en el Boletín Oﬁcíal del Estado», como requiere para los Tratados internacionales el articulo 1.5 in fine (al final) del Código Civil.

Por lo demás, conforme al artículo 149.1.8.ª in ﬁne de la Constitución la «determinación de las fuentes del Derecho» es una competencia exclusiva del Estado, respetando las normas de Derecho foral o especial existentes, para la legislación civil, en algunas Comunidades Autónomas que históricamente se han caracterizado por otorgar gran importancia a la elaboración consuetudinaria del Derecho (fundamentalmente, Navarra).
5. La costumbre y los usos5.1. Concepto de costumbre
Después de la Ley, en las fuentes del Derecho, está la costumbre, la diferencia entre ambas está en el origen de procedencia.

La Ley es la fuente del Derecho que procede de la organización política que la sociedad se da a sí misma, con el ﬁn de crear las pautas o normas de organización de la convivencia; la costumbre, procede de la propia sociedad no organizada (no la genera ningún órgano) que, mediante la observancia reiterada de una conducta, acaba imponiéndola preceptivamente (obligatoriamente). En la costumbre hay dos elementos:

1. Elemento material la reiteración de un comportamiento

2. Elemento espiritual la elevación de ese comportamiento a modelo de conducta, de observancia obligatoria, distinguiendo así las costumbres jurídicas de los usos sociales (no obligatorios) en latín, se decía la opinio iuris seu necessitatis = obligación de cumplir un deber jurídico.

La costumbre o normas consuetudinarias en la actualidad han pasado a un segundo plano, debido a los continuos cambios sociales más alejados de la tradición.

La consideración política de que la costumbre es el vehículo idóneo para las normas que consagran modos tradicionales de vida y de dominación, de ahí que, los Estados nacidos de revoluciones liberales, en su intento de abolir el Derecho del Antiguo Régimen, o eliminan o rebajan la trascendencia normativa de la costumbre.

5.2. Caracteres de la costumbre

La costumbre es una fuente del Derecho de carácter subsidiario, que conlleva:

1. La existencia de una ley excluye la aplicación de la costumbre, aunque exista y sea mejor. Así lo proclama claramente el artículo 1.3 del Código Civil.

<<La costumbre sólo regirá en defecto de ley aplicable, siempre que no sea contraria a la moral o al orden público, y que resulte probada.>>
artículo 1.3 del Código Civi

En algunos territorios españoles, como ocurre en Navarra, la regla es la inversa, …

«la costumbre que no se oponga a la moral o al orden público, aunque sea contra ley, prevalece sobre el Derecho escrito. La costumbre local tiene preferencia respecto a la general»
Ley 3 Compilación navarra

Admitiendo esta la costumbre contra legem (contra la ley), pero requiriendo su adecuación a la moral y al orden público.

2. La subsidiariedad: la costumbre es fuente del Derecho porque la Ley así lo determina. Luego es la propia Ley la que ﬁja y señala los límites y condiciones que la costumbre debe reunir para generar normas jurídicas.

La costumbre a diferencia que en la Ley y los principios generales del Derecho, queda excluida la vigencia de la regla iura novit curia (que el Juez conoce el Derecho), como indica el artículo 1.3 exige que quien pretenda que se le aplique una costumbre en juicio, alegue y pruebe la existencia y vigencia de la costumbre en cuestión.

Excepción de la Compilación Navarra, pues en ella la «costumbre notoria» no debe ser alegada y probada ante los Tribunales, criterio seguido también recientemente por el Derecho Civil Vasco, pero en sentido inverso (es decir, declarando que «La costumbre que no sea notoria deberá ser probada››).

La costumbre que tenía que ser racional, en la actualidad se dice que no debe ser contraria a la moral o al orden público, en la actualidad es dudosa, pues el llamado orden público normalmente se infiere de disposiciones legales la moral es la moral social dominante y no la moral particular del aplicador del Derecho, no pareciendo probable que la sociedad observe generalizada y reiteradamente conductas contrarias a su propia moral social, perdiendo entonces vigencia.

Tras su aprobación, ha de tenerse en cuenta que el artículo 281.2 de la LEC2000 establece que…

«la prueba de la costumbre no será necesaria si las partes estuviesen conformes en su existencia y contenido y sus normas no afectasen al orden público».

…el juez sigue sin estar obligado a conocerla y a aplicarla si las partes no están de acuerdo o si, sin estarlo a quien le interesa alegar la costumbre, deberá probarla; si no la alega, ni la prueba, el Juez no debe aplicarla y, ni siquiera tiene por qué conocerla, si ambas partes están de acuerdo y transmitan el contenido normativo de la costumbre ante el Juez, éste debe aplicarla.

La excepción es el Derecho navarro, donde la costumbre que no sea notoria es la que habrá de ser alegada y probada (ley 3 de la Compilación del Derecho Civil Foral de Navarra) y también en el gallego, donde…

«Los usos y costumbres notorios no requerirán prueba. Son notorios, además de los usos y costumbres compilados, los aplicados por el Tribunal Supremo, el Tribunal Superior de Justicia de Galicia o la antigua Audiencia Territorial de Galicia»
art. 2.1 de la Ley 7/2006, de 14 de junio, de Derecho Civil de Galicia

5.3. Los usos normativos

«los usos jurídicos que no sean meramente interpretativos de una declaración de voluntad tendrán la consideración de costumbre»
segundo párrafo del artículo 1.3

…hay determinados usos que se equiparan a la costumbre, pudiendo generar normas jurídicas como las consuetudinarias (y así sometidas a las mismas restricciones que éstas).

Esto surge especialmente en el mundo de los negocios, reclamando que el modo habitual de proceder en la contratación se le asigne un cierto valor normativo. De forma que si en un determinado sector del mundo de los negocios es habitual un modo de proceder en ciertos contratos, condiciones o claúsulas, calidades, plazos, garantías, reclamaciones, etc., se entiendan sometidos a la tarifa usual, aunque no se especifiquen estos e, incluso alguno de los contratantes ignore la existencia de ese uso o hábito.

Esto confiere un cierto poder normativo, consagrado jurídicamente, a los grupos dominantes en el mundo de los negocios, conseguido con la reforma del título preliminar del Código Civil de 1974. A partir de entonces hay base para sostener que el modo usual de proceder en el tráﬁco tiene o puede tener eﬁcacia normativa.

Los riesgos que la admisión de los usos como fuente del Derecho, quedan limitados con las llamadas condiciones generales de los contratos y por la existencia de disposiciones legales que persiguen los abusos (como la Ley General de Protección de Consumidores y Usuarios y la Ley 7/1998, de condiciones generales de la contratación.

Las normas consuetudinarias, han perdido cierta transcendencia como…

«Las medidas sustantivas contra la morosidad que esta Ley regula consisten en establecer, con carácter general, un plazo de exigibilidad de intereses de demora, determinar su devengo automático, señalar el tipo de interés de demora y otorgar al acreedor el derecho a reclamar al deudor una indemnización razonable por los costes de cobro [...].

…en la que la nueva Ley desplaza a los usos del comercio que hayan venido consagrando plazos de pago excesivamente dilatados, los cuales se verían sustituidos por las disposiciones de esta Ley.

6. Los principios generales del Derecho

“Los jueces y tribunales tienen el deber inexcusable de resolver en todo caso los asuntos de que conozcan, ateniéndose al sistema de fuentes establecido.”
Art. 1.7 CC

En base a dicho artículo los jueces tienen el deber inexcusable de fallar de cualquier caso que conozca, por lo que si no hay ley ni costumbre hará uso de los principios generales del Derecho, entendidos como medio para negar que los Jueces tengan las manos libres a la hora de fallar un pleito, como personalmente entiendan que deben hacerlo; (en este caso el Juez crea el Derecho), nuestra tradición jurídica, cultural y política es contraria a eso, así el Juez acude a una norma que le viene dada, aunque deba él buscarla, encontrarla y adaptarla y que se encuentra en lo que se podría llamar el «limbo de las normas jurídicas››: los principios generales del Derecho, o principios básicos que inspiran nuestro Ordenamiento.

De no dictar un fallo pueden cometer el delito de prevaricación, tipiﬁcado en los artículos 446 a 449 CP.

Los principios generales del Derecho se integran, dentro de:

1. Por los principios del Derecho tradicional, por los principio del Derecho natural y las convicciones ético-sociales imperantes en la comunidad;

2. Los principios lógico-sistemáticos o, más simplemente, los principios lógicos positivos.

Del primer grupo de principios, las convicciones personales de cada cual darán mayor relieve a unos u otros, o le harán negar o aﬁrmar su existencia.

Aun así hay, criterios o principios que socialmente se consideran justos y que deben ser aplicados cuando no hay norma legal o consuetudinaria, Aunque no dejaran de ser secundarios pues si realmente tuvieran verdadera vigencia, impregnarán al resto del Ordenamiento, siendo entonces identiﬁcables como principios de la segunda categoría, esto es, los principios lógicos positivos.

Actualmente gran parte de los principios que tradicionalmente se aﬁrman ser de justicia o de Derecho natural tienen un rango normativo especialisimo, al estar recogidos en la Constitución, aplicándose, pues, como verdaderas supernormas, por ser constitucionales, más que por ser principios generales del Derecho.

Los principios lógico-sistemáticos son los criterios generales que, por inducción, se inﬁeren de las disposiciones concretas. Esto es, que se encuentran ya recogidos en las leyes y costumbres, aunque formulados muy en concreto y sin pretensiones de generalizar. La técnica de su aplicación es la analogía.

7. La jurisprudencia

7.1. La jurisprudencia como fuente del ordenamiento jurídico

En el Derecho contemporáneo el término «jurisprudencia››, en sentido lato, se identiﬁca con los criterios sentados por los Jueces y Tribunales en su cotidiana tarea de interpretación y aplicación del Derecho objetivo a los litigios que son sometidos a su conocimiento.

En sentido estricto, , la jurisprudencia coincide con la doctrina sentada por el Tribunal Supremo. Ello supone a los Jueces, como todos, están sometidos al imperio de la ley como dicen…

«están sujetos a la Constitución y al resto del ordenamiento jurídico»
art. 9.1 CE

El artículo 6 de la Ley Orgánica del Poder Judicial resalta la misma idea aún con mayor claridad:

«Los Jueces y Tribunales no aplicarán los reglamentos o cualquier otra disposición contrarios a la Constitución, a la ley o al principio de jerarquía normativa»

Las resoluciones judiciales han de encontrar necesariamente fundamento en el sistema de fuentes legalmente establecido (ley, tratados internacionales, costumbre y principios generales del Derecho).

Así lo dispone el Código Civil…

«los Jueces y Tribunales tienen el deber inexcusable de resolver en todo caso los asuntos de que conozcan»

precisa a continuación que habrán de hacerlo

«ateniéndose al sistema de fuentes establecido»
(art. 1.7).

La jurisprudencia desempeña en nuestro Derecho un papel secundario respecto de las fuentes del Derecho propiamente dichas como un complemento como firma…

«la jurisprudencia complementará el ordenamiento jurídico...››

La utilización de un verbo tan ambiguo e impreciso como “complementar”, deliberadamente escogido para la redacción de la norma, avala la siguiente conclusión:

«A la jurisprudencia, sin incluirla entre las fuentes, se le reconoce la misión de complementar el ordenamiento jurídico. En efecto, la tarea de interpretar y aplicar las normas en contacto con las realidades de la vida y los conflictos de intereses da lugar a la formulación por el Tribunal Supremo de criterios que si no entrañan la elaboración de normas en sentido propio y pleno, contienen desarrollos singularmente autorizados y dignos, con su reiteración, de adquirir cierta trascendencia normativa»

aunque no son normas jurídicas, los criterios interpretativos desarrollados reiteradamente por el Tribunal Supremo, en cuanto jurisprudencia en sentido estricto, tienen trascendencia normativa.

La afirmación se ve ratiﬁcada desde el prisma constitucional por el artículo 5.1 de la Ley Orgánica del Poder Judicial…

«la Constitución es la norma suprema del ordenamiento jurídico, y vincula a todos los Jueces y Tribunales, quienes interpretarán y aplicarán las leyes y los reglamentos según los preceptos y principios constitucionales, conforme a la interpretación de los mismos que resulte de las resoluciones dictadas por el Tribunal Constitucional en todo tipo de procesos»

Conforme a ello, la jurisprudencia constitucional constituye igualmente fuente material del Derecho.

En términos teoréticos, la jurisprudencia carece del rango de fuente del Derecho, en términos prácticos cabe incluso dudar que no sean realmente el verdadero Derecho vivido en nuestra sociedad dado que incluso a veces superan lo previsto en las normas jurídicas.

La primacía de la ley es innegable y la actividad jurisdíccional se encuentra contemplada como una función secundaria. Dicha concepción encuentra fundamento en una serie de consideraciones que conviene resaltar:

1. La tarea legislativa corresponde a las Cortes en cuanto instancia representativa de la soberanía nacional (arts. 1.2 y 66.1 CE), mientras que los Jueces y Magistrados tienen por función administrar justicia conforme al sistema de fuentes establecido por el poder político.

2. En los sistemas jurídicos de matriz latina, como el nuestro, el Juez no tiene habilitación alguna para crear libremente el Derecho según sus propias convicciones y criterios ético-jurídicos.

3. El imperio de la ley, abstracta y general, es el presupuesto que garantiza mejor la igualdad entre los ciudadanos, principio que constituye uno de los pilares de nuestra convivencia política (art. 14 CE).

7.2. El recurso de casación como criterio unificador de la doctrina jurisprudencial

Como ya hemos visto, jurisprudencia constitucional aparte, en sentido estricto sólo puede considerarse jurisprudencia la emanada del Tribunal Supremo, el cual (conforme al art. 123 CE)

«es el órgano superior en todos los órdenes, salvo lo dispuesto en materia de garantías constitucionales»
art. 123 CE

El Tribunal Supremo tiene por misión básica resolver recursos de casación (casación = anular jurídicamente).

La creación de la técnica del recurso de casación -original de la Revolución francesa y del movimiento codiﬁcador e instaurado en España por el Decreto de 4 de noviembre de 1838- tiene como objetivo uniﬁcar la doctrina jurisprudencial, al tiempo que permite respetar la libertad decisoria de los Tribunales inferiores.

El recurso de casación y Tribunal Supremo responden a una función uniﬁcadora de la correcta interpretación de las normas jurídicas por parte del conjunto de Jueces y Tribunales del país, procurando que la primacía de las normas jurídicas no pueda ser puesta en duda (mediante interpretación) por cualquier Tribunal, sino sólo por el Supremo.

El Tribunal Supremo no es una instancia más, ni el recurso de casación signiﬁca una revisión propiamente dicha del litigio o proceso desenvuelto en las instancias anteriores (Juez de Primera Instancia, Audiencia Provincial...).

Aunque es innegable que a través de la casación se protegen los derechos subjetivos de las partes en litigio (excepción hecha del recurso «en interés de ley»), la finalidad esencial del recurso de casación consiste en salvaguardar el Derecho objetivo de erróneas interpretaciones en aras de evitar la desigualdad en la aplicación de la ley (art. 14 CE).

«infracción de las normas del ordenamiento jurídico o de la jurisprudencia, que fueren aplicables para resolver las cuestiones objeto de debate»
art. 1.692.4 -según Ley 10/ 1992- de la derogada LEC-1881

considerado el más genuino motivo casacional.

En materias de Derecho civil y mercantil (de las que conoce la Sala 1.ª del Tribunal Supremo), jurisrudencia signiﬁca exclusivamente la doctrina que, de modo reiterado, establezca la Sala 1.ª del Tribunal Supremo, al interpretar y aplicar las fuentes del Derecho propiamente dichas (vid. art. 1.6, 2.ª parte).

Los Jueces y Tribunales inferiores son libres para interpretar y aplicar el Ordenamiento jurídico, su criterio queda mediatizado por el propio del Tribunal Superior (cfr. art. 12.2 LOPJ); el cual puede casar (esto es, anular) las sentencias o resoluciones de aquéllos cuando no se adecuen a la doctrina jurisprudencial establecida por él mismo.

También existe un recurso de casación foral, contemplado en la Ley Orgánica del Poder Judicial que contempla la infracción de normas de Derecho civil, foral o especial propio de la Comunidad Autónoma correspondiente, será competencia del respectivo Tribunal Superior de Justicia.

«corresponderá a las Salas de lo civil y Penal de los Tribunales de Justicia conocer de los recursos de casación que procedan contra las resoluciones de los tribunales civiles con sede en la Comunidad Autónoma, siempre que el recurso se funde, exclusivamente o junto a otros motivos, en infracción de las normas del Derecho civil, foral o especial propio de la comunidad, y cuando el correspondiente Estatuto de Autonomía haya previsto esta atribución»

La denominada «jurisprudencia menor» (esto es, la emanada de los órganos jurisdiccionales inferiores) tiene gran trascendencia en todas aquellas materias que, en atención a diversos criterios político-jurídicos (como la cantidad de dinero en juego del asunto), no encuentran cauce procesal oportuno para ser sometidas al conocimiento del Tribunal Supremo. En tales casos, claro es, la tarea de «interpretación uniﬁcadora» compete a las Audiencias Provinciales o a los Tribunales Superiores de Justicia.

7.3. La casación en la Ley de Enjuiciamiento Civil de 2000

La nueva Ley de Enjuiciamiento Civil, en la que el recurso de casación se encuentra regulado en los artículos 477 y siguientes, al tiempo que el legislador da cuenta de su manera de actuar en el apartado XIV de la Exposición de Motivos. El artículo 477 (retocado por la Ley 37/2011, de 10 de octubre, de medidas de agilización procesal) establece lo siguiente:

1. El recurso de casación habrá de fundarse, como motivo único, en la infracción de normas aplicables para resolver las cuestiones objeto del proceso.

2. Serán recurribles en casación las sentencias dictadas en segunda instancia por las Audiencias Provinciales, en los siguientes casos:

·         Cuando se dictaran para la tutela judicial civil de derechos fundamentales, excepto los que reconoce el artículo 24 de la Constitución.

·         Siempre que la cuantía del proceso excediere de 600.000 euros.

·         Cuando la cuantía del proceso no excediere de 600.000 euros o éste se haya tramitado por razón de la materia, siempre que, en ambos casos, la resolución del recurso presente interés casacional.

3. Se considerará que un recurso presenta interés casacional cuando

·         la sentencia recurrida se oponga a doctrina jurisprudencial del Tribunal Supremo o

·            resuelva puntos y cuestiones sobre los que exista jurisprudencia contradictoria de las Audiencias Provinciales o

·            aplique normas que no lleven más de cinco años en vigor. siempre que, en este último caso, no existiese doctrina jurisprudencial del Tribunal Supremo relativa a normas anteriores de igual o similar contenido.

Cuando se trate de recursos de casación de los que deba conocer un Tribunal Superior de Justicia, se entenderá que también existe interés casacional cuando la sentencia recurrida se oponga a doctrina jurisprudencial o no exista dicha doctrina del Tribunal Superior sobre normas de Derecho especial de la Comunidad Autónoma correspondiente.

Así pues, queda fuera del ámbito de la casación la infracción de las normas procesales propiamente dichas, pero por lo demás se mantiene el sentido y significado propio del recurso de casación en nuestro sistema, procurando no excluir de dicho recurso ab initio (desde el principio) a ninguna materia civil o mercantil y, atendiendo a fortalecer la relevancia de la doctrina jurisprudencial, del Tribunal Supremo y, en su caso, de los correspondientes Tribunales Superiores de Justicia.

7.4. La doctrina jurisprudencial: ratio decidendi y obiter dicta

La fundamentación del recurso de casación por infracción de la jurisprudencia o, a partir de la LEC-2000, por interés casacional requiere identiﬁcar la doctrina jurisprudencial adecuada.

La estructura de las sentencias, divididas en tres partes:

1. Antecedentes de hecho (antes llamados resultandos): consideración de los hechos reales que han dado origen al conflicto sometido a conocimiento judicial, así como de los actos procesales realizados por las partes (demanda, escrito de contestación a la demanda, prueba de los hechos o hechos probados, etc.).

2. Fundamentos de Derecho (antes llamados considerandos): razonamientos del Juez o Tribunal al aplicar a los hechos la legislación oportuna o los criterios jurisprudenciales que se consideren adecuados al caso.

3. Fallo: es la parte dispositiva de la sentencia en la que el órgano jurisdiccional establece cuál es la solución (o resolución) que merece el caso planteado, de conformidad con los antecedentes de hecho y los fundamentos de Derecho. El fallo suele ser breve y conciso, condenando o absolviendo al demandado de las pretensiones del demandante.
Para casar una sentencia por infracción de la jurisprudencia o por interés casacional se requiere:

en primer lugar que la doctrina jurisprudencial en que se fundamente el recurso haya sido dictada en un caso similar al debatido, siendo las normas jurídicas aplicables sustancialmente las mismas.

En segundo lugar, se requiere que la argumentación realizada por el Tribunal en los fundamentos de Derecho que se traen a colación (presentan como razón) haya sido precisamente la causa determinante del fallo (ratio decidendi = razón para decidir) y no una mera consideración o argumentación hecha incidentalmente, o de pasada, o referida a una cuestión marginal del proceso (obiter dicta = dicho de paso).

Bibliografía: Parte General y Derecho de la Persona - Principios de Derecho civil I - Escrita por El Catedrático Carlos Lasarte

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